A impossibilidade de cumprir a generalidade das obrigações vencidas e o seu significado no conjunto do passivo ou as circunstâncias em que ocorreu, evidenciam a situação de insolvência - Art. 1.º do CIRE.

Verificada a incapacidade generalizada de cumprimento das obrigações ou quando o passivo é superior ao activo, o devedor tem o dever legal de se apresentar à insolvência no prazo de 60 dias ou, caso seja pessoa singular e pretenda beneficiar de medidas de protecção ao consumidor, nos 6 meses seguintes à verificação da situação - Art. 3º e 238.º do CIRE.

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Introdução


Por Luís M. Martins, Advogado*. O devedor, ao verificar a incapacidade generalizada de cumprimento das suas obrigações (n.º 1 do art. 3º), ou quando se encontra numa situação financeira em que o passivo é superior ao activo (n.ºs 2 e 3 do art. 3º) tem, nos termos do n.º 1 do art. 18º, o dever de se apresentar à insolvência no prazo de 60 dias: “desde a data em que tomou conhecimento da situação de insolvência ou à data em que devia conhecê-la”, incorrendo em responsabilidade civil se não o fizer (estando, ainda, previsto o agravamento das molduras penais).

I -“Verificação de impossibilidade de cumprimento das suas obrigações vencidas”

O facto de o devedor se encontrar impossibilitado de cumprir as obrigações assumidas não significa ausência de património. Pode dar-se o caso de existirem obrigações vencidas e existir património suficiente para satisfazer os credores, sem que isso obste à declaração da insolvência (imobilizados).Resultando do texto legal que, o credor ao apresentar o pedido de declaração de insolvência não tem que fazer prova da inviabilidade económica do devedor, bastando-lhe, apenas, provar factualmente que a requerida não cumprirá as suas obrigações nos termos do artigo 18º. “Situação financeira em que o passivo é superior ao activo” (n.º 2 e 3 do art. 3º)

Como decorre da prática comercial, a empresa pode ter um activo inferior ao passivo e não estar em situação de “insolvência” (sendo uma situação normal nas empresas em crescimento – a relação entre o Activo e o Passivo não deve, por si só, determinar a declaração de insolvência).

A declaração de insolvência de uma empresa quando o passivo é superior ao activo (segundo o último balanço), pode gerar situações de relevante desequilíbrio no tecido empresarial, uma vez que, o facto do passivo contabilístico ser superior ao activo não configura necessariamente uma situação de insolvência, nomeadamente porque, em certas condições, o mercado da oferta e da procura impõe, cada vez mais, que as empresas não possam “alienar”, pelo preço justo e de forma imediata, de alguns bens imobilizados, cuja valorização apresentada no balanço não corresponde à sua valorização real.

Importa realçar que, a não elaboração das contas da empresa no prazo legal, estabelece uma presunção de existência de culpa grave, que permite a qualificação da falência como culposa, nos termos do art. 186º n.º 3 alínea b) do Código.De salientar ainda que, no novo conceito de “Insolvência”, suprime-se a noção de “situação económica difícil” prevista no actual n.º 2 do art. 3º do CPEREF, que englobava as empresas que, embora não cumprissem as suas obrigações, não se encontram em estado de “falência”, salvaguardando-se, expressamente, o facto da falência só poder ser decretada face a uma situação de insolvência e de inviabilidade económica.

O código adopta um conceito de insolvência mais indeterminado e amplo “o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”, não reconhecendo como relevante a figura da “viabilidade económica”.

O devedor que se encontre em incumprimento vê assim a sua responsabilidade poder ser aferida a várias niveis e de diferentes naturezas.


II. O “INCIDENTE DE QUALIFICAÇÃO
”Com a sentença de declaração da Insolvência, institui-se um incidente de “qualificação” da insolvência do devedor, que, caso proceda a imputação de culpa grave ou dolo, sujeita o devedor ou os seus administradores a consequências que passam pela:

a) Inabilitação (com nomeação de um curador e aplicação do regime da inabilitação previsto na lei civil);
b) Inibição para o exercício de comércio ou de cargos sociais,
c) Perda de créditos sobre a massa insolvente.

Nos termos do n.º 1 do art. 185º, o incidente de qualificação determinará a insolvência como culposa ou fortuita, dispondo o citado preceito que: “a insolvência é considerada culposa quando a situação for criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”. Indicando o n.º 2 do referido artigo uma série de circunstancias que determinam, necessária e directamente, a qualificação da insolvência como culposa, nomeadamente:

a) Incumpram a obrigação de manter a contabilidade organizada, produzam uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou contribuam para a ocorrência de irregularidade que prejudiquem a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
b) Incumpram com o dever de requerer a declaração de insolvência dentro dos 60 dias seguintes ao conhecimento do incumprimento das obrigações tipificadas na lei;
c) Incumpram a obrigação de elaborar contas anuais, no prazo legal, de as submeter a fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
O incidente para qualificação culposa da insolvência segue a tramitação prevista no art. 188º, a saber:
a)Qualquer interessado na qualificação pode alegar, por escrito e até 15 dias depois da realização da Assembleia de apreciação do relatório, o que tiver por conveniente;
b)Dentro do prazo de 15 dias, o administrador da insolvência emite parecer fundamentado sobre os factos alegados no requerimento (caso considere a insolvência como culposa identifica logo as pessoas que devem ser afectadas pela qualificação);
c)O parecer vai com vista ao Ministério Público, tendo este 10 dias para se pronunciar (indicando aqueles que devem ser afectados pela qualificação);
d)Se o Ministério Público e o Administrador da insolvência, propuserem a qualificação como fortuita, o juiz profere, de imediato, decisão nesse sentido (sendo o incidente encerrado);
e)Caso contrário, se for proposta a insolvência como culposa, o juiz manda notificar as pessoas que possam ser afectadas pela qualificação para se oporem no prazo de 15 dias;
f)Apresentada a oposição, pode ser junta resposta no prazo de 10 dias, por qualquer interessado.A par do incidente de qualificação, o juiz está vinculado ao artigo 297º, que impõe o conhecimento ao Ministério Público de factos que indiciem a prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 227º a 229º do Código Penal, para efeitos do exercício da acção penal.

Com a particularidade que, sendo a denúncia da Insolvência (dolosa, negligente ou exista desfavorecimento a credores) feita no requerimento inicial, o juiz ouve as testemunhas em audiência de julgamento (para declaração da insolvência) sobre os factos alegados, extraindo-se os seus depoimentos, dos quais se emite certidão que é remetida ao Ministério Público para promoção da respectiva acção penal.Na sentença de qualificação, que declara a insolvência como culposa, deverão constar:

a) A identificação das pessoas afectadas pela insolvência;
b) O período da inabilitação das pessoas afectadas, a fixar de 2 a 10 anos (e nomeação de curador);
c) A inibição, pelo período de 2 a 10 anos, para o exercício do comércio bem como para a ocupação de qualquer cargo de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação, empresa pública ou cooperativa;
d) A perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
e) O registo oficioso da inabilitação ou da inibição na Conservatória do Registo Civil ou do Registo Comercial (quando a pessoa em causa for comerciante em nome individual), com base em certidão da sentença remetida pela secretaria.

A qualificação atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais, nem nas acções a que se reportem os n.º 2 e 3 do art. 82º (acções de responsabilidade contra o devedor, terceiros e responsáveis legais), para as quais o administrador da insolvência tem legitimidade exclusiva.

III. O ÓNUS DA PROVA
Para todos os efeitos, o administrador que em tempo oportuno não se apresente à Insolvência é considerado presumível responsável sendo que, no anteprojecto, ficava também responsável «pelo pagamento do passivo da massa falida, vencido à data em que tal apresentação devia ter ocorrido», nomeadamente:

· Sessenta dias à data do conhecimento da insolvência;

· Sessenta dias à data em que o devedor devesse conhecê-la.

Pelo que, segundo o novo Código, se o devedor não requerer a sua insolvência no prazo de sessenta dias após conhecimento da situação de incumprimento, inverte-se o ónus da prova, tendo que provar que não existe dolo ou culpa grave da sua parte.Por sua vez, o n.º 3 do artigo 18º, estabelece uma presunção inilidível de conhecimento da insolvência, quando o devedor seja titular de uma empresa, decorridos pelo menos seis meses sobre o incumprimento generalizado das obrigações previstas nas alíneas do n.º 1 do artigo 20º, que na sua alínea g):

i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Créditos emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;

No que respeita à “suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas”, alvitra-se se esta presunção inilidível, que permite “per si” a declaração da falência, não irá na prática gerar situações de grande injustiça. Uma empresa com uma dívida fiscal em contencioso, até decisão em julgado, permanece devedora durante largos anos.

Pode admitir-se que esta situação seja considerada como presunção inilidível de insolvência, permitindo uma hipotética e irreversível declaração de insolvência?

IV. INIBIÇÃO E INABILITAÇÃO
Estabelece o artigo 189º no seu n.º 2 alíneas b) e c) que, caso se verifique a qualificação da insolvência como culposa, o juiz decreta a inabilitação das pessoas afectadas e declara a sua inibição, pelo período mínimo de 2 anos e máximo de 10 anos, para o exercício do comércio ou para ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa. Podendo ainda determinar que as pessoas afectadas pela qualificação percam quaisquer crédito sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, e restituição dos bens já recebidos em pagamento desses créditos (al. a) do n.º 2 do art. 189º).

A declaração da Insolvência tem efeitos de natureza comercial e civis, uma vez que, a partir da sentença, a pessoa insolvente poderá ficar privada, por si ou por procurador, do direito de administração e disposição dos seus bens presentes e futuros (a inibição no âmbito da qualificação da culpa foi considerada inconstitucional).

A inibição e inabilitação são oficiosamente registada na respectiva Conservatória do Registo Civil, por averbamento no respectivo assento de nascimento. Ao contrário, se for comerciante, o registo é lavrado na Conservatória do Registo Comercial onde a empresa ou o comerciante em nome individual estiver inscrito, com base em certidões da sentença remetidas pela secretaria.


V. IMPOSSIBILIDADE DE EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE

O devedor que não se apresente à insolvência oportunamente e o prazo legal, fica vedado de recorrer ao mecanismo de exoneração do passivo restante.

Na apreciação liminar do pedido de exoneração do passivo restante, o juiz está obrigado a indeferir o pedido se «o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores (art. 238º).

VI. OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
A alínea e) do n.º 2 art. 171º do ante-projecto na versão originária previa que na sentença de qualificação constasse: «a condenação das pessoas afectadas a indemnizarem os credores dos danos e prejuízos causados, determinando-se na própria sentença o montante da indemnização ou os critérios aplicáveis à sua quantificação.».

O código não prevê este tipo de responsabilidade das pessoas afectadas pela qualificação, embora salvaguarde no n.º 2 al. a) do art. 82º, a possibilidade de o Administrador da insolvência poder intentar (legitimidade exclusiva) acções de responsabilidade contra o devedor e terceiros destinadas à obtenção de indemnização por prejuízos causados.Não aproveitando essa legitimidade aos credores, no âmbito do processo de insolvência, estes só serão indemnizados pelos danos e prejuízos causados pelo insolvente se o administrador intentar a competente acção.

VII. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES E SÓCIOS PELOS CRÉDITOS DOS TRABALHADORES O Código de Trabalho (CT), aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, vem regular de a responsabilidade pessoal dos administradores e sócios pelos créditos dos trabalhadores relativamente às sociedades comerciais.

Da conjugação do art.° 379º n.º 2 do CT, com os artigos 78º e 79º do Código das Sociedades Comerciais, resulta que os administradores respondem pessoal, solidária e ilimitadamente perante os trabalhadores pela frustração dos créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação, desde que se verifique qualquer das seguintes situações:

a) Alienação de bens móveis ou de valores mobiliários que de alguma forma prejudiquem o privilégio mobiliário geral;
b) Alienação do património imobiliário onde os trabalhadores prestavam a sua actividade de modo a prejudicar o privilégio imobiliário.
Responsabilidade agravada pelo facto de os sócios poderem vir a ser chamados a responder solidariamente com os administradores, havendo culpa na sua escolha (culpa in eligendo), verificada uma das seguintes situações (art.° 379 n.° 1/CT conjugado com o art.° 83/CSC):
a) Nas sociedades anónimas, os sócios, pessoas colectivas, que tenham sido eleitos e designado pessoa física para exercer o cargo (art.° 390 n.° 4/CSC).
b) Nas sociedades por quotas, os sócios que, por si ou através de acordos parassociais, tenham estatutariamente a faculdade de nomear gerentes (art.° 252 n.° 2 in fine/CSC), relativamente ao Gerente faltoso por elas designado.
c) Os sócios que, por si ou através de acordos parassociais, disponham de uma maioria suficiente para eleição de administradores e a tenham utilizado para eleger o administrador faltoso, contanto que a deliberação que o elegeu tenha obtido menos de metade dos votos dos outros sócios presentes ou representados na assembleia.
d) Os sócios que tenham pressionado o administrador faltoso, desde que, por si ou através de acordos parassociais, disponham de maioria suficiente para o destituir.Uma extensão da responsabilidade da qual os trabalhadores e organizações sindicais, não deixarão de invocar em juízo.

VIII. A RESPONSABILIDADE DOS GERENTES/ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES COMERCIAIS PARA COM OS CREDORES DA SOCIEDADE
A existência de um incidente de qualificação da insolvência, não afasta a responsabilidade do administrador por danos causados aos credores nos termos gerais do art. 483º Código Civil.

A responsabilidade dos gerentes/ administradores das sociedades comerciais para com os credores da sociedade, prevista no n.º 1 do artigo 78º do Código das Sociedades Comerciais, tem natureza extracontratual e depende da verificação dos requisitos gerais desse tipo de responsabilidade (nomeadamente a ilicitude, culpa e nexo de causalidade) e dos requisitos específicos de o facto do gerente, administrador ou director constituir inobservância das disposições (legais ou estatuárias) destinadas à protecção dos interesses dos credores e de o património social se ter tornado insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.

IX. RESPONSABILIDADE PENAL
A qualificação operada com a insolvência não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais, nem nas acções a que se reportem os n.º 2 e 3 do art. 82º - acções de responsabilidade contra o devedor, terceiros e responsáveis legais (art. 185º), sendo que, responsabilidade criminal pode correr em simultâneo com a responsabilidade derivada da sentença de qualificação.

A responsabilidade penal prevista nos artigos 227º, 228º e 229º do Código Penal, é alterada, agravando os limites das penas dos crimes de insolvência dolosa, frustração de créditos insolvência negligente, assim como para o de favorecimento de credores, quando da prática de tais ilícitos resultar a frustração de créditos de natureza laboral.Para o efeito, foi aditado ao Código Penal um novo artigo com o seguinte teor:

«Artigo 229.º(Agravação)As penas previstas no n.º 1 do artigo 227.º, no n.º 1 do artigo 227.º-A, no n.º 1 do artigo 228.º e no n.º 1 do artigo 229.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se, em consequência da prática de qualquer dos factos ali descritos, resultarem frustrados créditos de natureza laboral, em sede de processo executivo ou processo especial de insolvência.»

X. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

No ambito da reversão fiscal por dividas a fazenda nacional e segurança social, o devedor pode ser pessoalmente responsabilizado pelas quantias devidas a estas entidades. Não obstante a sua acusção no ambito do crime de frustação de créditos e abuso de confiança.

Neste artigo aborda-se um tema geral sobre o direito da insolvência, com o distanciamento do caso concreto, prestando-se um serviço social e de divulgação de informação jurídica (cfr. artigo 20.º, n.º 2, da Constituição).

*
Autor do Artigo: Luís M. Martins
Profissão: Advogado
Perfil: Exerce a sua atividade com especial incidência na área do direito da insolvência, reestruturação e recuperação de empresas e pessoas singulares. É membro da Insol Europe (Association of Europe Insolvency lawyers an accountants specialising in corporate recovery and bankruptcy).
Nota curricular: Autor de inúmeras intervenções e artigos sobre insolvência e recuperação de empresas e pessoas singulares. Autor dos seguintes livros: “RECUPERAÇÃO DE PESSOAS SINGULARES” (Editora Almedina, 2011), “PROCESSO DE INSOLVÊNCIA ANOTADO E COMENTADO” (Editora Almedina, 2ª Edição), “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS” (Editora Almedina, 2010), “INCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO” (Editora Verlag dashofer, 2007, 3ª edição), “REGIME JURÍDICO DOS FUNDOS DO INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – ANOTADO E COMENTADO” (Editora Vida Imobiliária, 2006), “MANUAL PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO” (Editora Verlag Dashofer, 2006), MANUAL PRÁTICO PARA A GESTÃO DAS ACTIVIDADES IMOBILIÁRIAS” (Editora Verlag Dashofer, 2006), “CÓDIGO COOPERATIVO - ANOTADO" (Editora Vida Económica, 2005, 2ª edição), “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - ANOTADO” (Editora Vida Económica, 2004, 2ª edição). Saber mais sobre o autor

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